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微信朋友圈发布广告的法律责任

作者编辑:admin文章来源:更新时间:2016-10-28 15:58:46点击次数:3180次

张家成


在朋友圈发布广告,如果是商业广告,又是虚假商业广告,属于《广告法》调整范围,需承担相应的行政责任和民事责任。转发者身份的认定无非是广告发布者或是广告代言人,但从民事责任角度来看,认定为广告发布者或广告代言人,两者的民事法律责任区别并不大,两者法律责任的区别主要在于行政责任。

随着新《广告法》的实施,“微信朋友圈转发广告可能被罚100万”的消息在社交媒体上被不断刷屏,引起社会各方高度关注。新《广告法》对原《广告法》进行了不少修改,其中一项就是强化了自然人的责任。在原《广告法》中,个人只能作为广告主(商品服务推销者)和广告经营者(广告制作者),而广告发布者只能是法人或组织。

新《广告法》让自然人获得了广告发布者的法律资格,这意味着每个人都可以成为广告发布者,同时,也要遵守所有相关义务,否则,将承担一系列法律责任。《广告法》修订后,对于朋友圈等即时通信工具上的广告行为是否属于《广告法》调整范围、转发行为要不要承担法律责任、承担何种法律责任等问题,依然存在不同看法。

笔者认为,朋友圈转发广告的情况比较复杂,对微信朋友圈发布广告的法律责任探讨,至少需要明晰以下3个问题。

朋友圈发布广告的性质界定

在朋友圈发布的广告应判定是否是商业广告,属不属于《广告法》的调整范围。新《广告法》第四十四条规定:“利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。”根据这一规定,微博、微信等基于互联网技术开展的广告活动都属于利用互联网从事的广告活动,应当成为《广告法》调整的对象。但新《广告法》第二条同时规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”也就是说,《广告法》只调整商业广告活动,非商业广告活动不属于《广告法》的调整范围。

按照通常的理解,商业广告具有盈利性,不具有盈利性的广告不属于商业广告。这就是新《广告法》第二条将商业广告的主体限定为“商品经营者或者服务提供者”的原因。例如,公民发布出售二手车辆、自有房屋等广告就不属于商业广告,因为其不是真正意义上的“商品经营者或者服务提供者”,不具有经营性,但中介发布的售房信息、二手车信息则属于商业广告。同样是在朋友圈转发售房信息或二手车信息,个人还是中介这两者的法律性质是不一样的。

朋友圈发布广告的身份认定

在朋友圈发布广告的身份是广告发布者还是广告代言人,违法发布和违法代言所承担的法律责任有所不同。一种普遍的观点是朋友圈广告转发者就是广告发布者,应当承担广告发布者的法律责任。新《广告法》第二条规定:“本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”这就扩大了广告发布者的范围,将自然人纳入广告发布者行列之中。

根据新《广告法》的规定,广告发布者的法律责任主要包括行政责任和民事责任。广告发布者明知或应知广告虚假仍代理、发布的,其应承担的行政责任是“由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款”。“微信朋友圈转发广告可能被罚100万”消息的法律出处也正基于此。

根据新《广告法》第五十六条有关规定,如果虚假广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求其先行赔偿。如果发布的虚假广告所涉商品或者服务关系消费者生命健康,发布者还将和广告经营者、广告主一道承担连带责任。

另有一种观点认为,朋友圈广告转发者应认定为“广告代言人”,承担广告代言行为相应责任。新《广告法》规定:“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”朋友圈是熟人圈子,在朋友圈转发商业广告,就构成“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”。根据新《广告法》的规定,广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合《广告法》和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明,而且不得代言医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。如果在朋友圈中转发了医疗、药品、医疗器械、保健食品广告,或者转发了未使用过的商品或者未接受过的服务的广告,或者明知(应知)广告虚假仍在朋友圈中转发,则属于违法代言,应当“由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。同时,应当与广告主、广告经营者一起承担《广告法》规定的民事赔偿责任。

朋友圈发布广告的责任追究

从上述分析看,在朋友圈发布广告,如果是商业广告,又是虚假商业广告,属于《广告法》调整范围,需承担相应的行政责任和民事责任。转发者身份的认定无非是广告发布者或是广告代言人,但从民事责任角度来看,认定为广告发布者或广告代言人,两者的民事法律责任区别并不大,两者法律责任的区别主要在于行政责任。考虑到朋友圈转发以无偿转发为主,而广告代言人的行政法律责任是以有“违法所得”存在为前提的,因此认定为广告代言人即意味着无法追究行政责任。认定为广告发布者也存在一定问题,即“广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款”,这个显然不够现实,也难以操作。

事实上对朋友圈转发商业广告追究法律责任确实存在一些法律方面的障碍。由于朋友圈是相对私密的圈子,即使在小范围的朋友圈中转发商业广告,也不宜由《广告法》调整,比如在朋友圈中谈个人消费体验的介绍或好友间相互推荐产品。不属于《广告法》调整的行为,不承担行政处罚责任,并不等于没有任何法律责任。如果转发行为给朋友圈好友造成损失或伤害,仍然需要承担其他法律规定的责任,比如民事责任甚至刑事责任。

但在公众号或较大的朋友圈中转发商业广告,其行为就可能纳入《广告法》的调整范围。朋友圈中转发商业广告有偿转发与无偿转发的性质也不一样。按照新《广告法》的规定,是否收费并不影响商业广告的认定,但有偿转发者对虚假广告的后果要承担更大的责任。朋友圈里“抢了个红包”,不宜认定为有偿转发。所以,应当具体问题具体分析。

总之,微博和微信等社交媒体不是法律真空,在朋友圈发布广告要三思而后行。

(作者单位:中国建设报社)


(编辑:admin)
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